不同意見書之二
許志義
本 會第五三一暨五三二次次委員會議，針對高雄市葬儀商業同業公會及高雄縣葬儀商業同業公會，經該等公會內部理監事會議決議，禁止其會員葬儀社委由外界商人承 辦「供飯」及「寄棺室內靈堂佈置」等業務乙案，決議依違反公平交易法第十四條本文規定，亦即「事業不得為聯合行為」之禁制規定論處
本 會第五三一暨五三二次次委員會議，針對高雄市葬儀商業同業公會及高雄縣葬儀商業同業公會，經該等公會內部理監事會議決議，禁止其會員葬儀社委由外界商人承 辦「供飯」及「寄棺室內靈堂佈置」等業務乙案，決議依違反公平交易法第十四條本文規定，亦即「事業不得為聯合行為」之禁制規定論處。本人對於前開本會委員 會議之決議，所認定之公平交易法引據法條之妥適性有所保留，不同意見主要理由如下：
一、 按公平交易法各法條之訂定目的，主要係闡明相關違法行為類型、歸納各種違法行為態樣，俾利相關案件之審理，並經公布周知各界，明示執法標準，以維護交易秩 序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮。且查，本會所為相關決議與處分，係基於公平交易法之相關規定之授權，為各案件之適切處理。是相關違 法行為態樣，並非基於過去本會處分公會等事業團體案例之次數多寡（註：第十四條有31案例；第十九條第四款有11案例），而得以歸納類推適用，必須就個案案情與公平交易法各法條之構成要件，為個案之妥適處理。本人認為：就此個案言，應援引公平法第十九條第四款較為妥適。
二、 本案高雄市葬儀商業同業公會理監事及高雄縣葬儀商業同業公會理監事分別召開理監事聯席會議，發函所屬會員須將於高雄市立殯儀館所承攬之「供飯」及「寄棺室 內靈堂佈置」等業務交由公會辦理，且以不遵從者將予以停止相關福利等方法論處，核其動機、目的尚難謂為正當，倘以公平交易法第十四條「事業不得為聯合行 為」論處，固非無見。惟本案實屬不當壓抑、強迫會員接受其限制營業自由之手段，究其效果亦有限制公平競爭及妨礙公平競爭之虞，核屬於公平交易法第十九條第 四款之構成要件。況以本案案情而言，高雄縣市葬儀公會於高雄市殯儀館設置聯合服務處，接受會員葬儀社等之委託，共同辦理「供飯」及「寄棺室內靈堂佈置」， 就市場競爭機制之考量，應允其存在，與外界非會員之業者相互競爭，惟不得有前述「以脅迫、利誘或其他不正當方法，使他事業不為價格之競爭、參與結合或聯合 之行為」。另就市場交易穩定性、資訊透明度及規模經濟之考量，在未能具體評估或證實市場績效之前，尚難衡酌同業公會共同辦理或葬儀業者個別辦理前述喪葬業 務兩者間之市場績效孰佳。若因以公平交易法第十四條之本文規定，使業界及民眾認以本會禁制此一聯合服務管道（參見本會處分書理由五：綜上論結，被處分人基 於公會內部理監事聯席會議決議，強制會員葬儀社須將於高雄市立殯儀館所承辦之「供飯」及「寄棺室內靈堂佈置」等業務委由公會統一辦理，違反者並將予以停止 其會員應享之福利之行為，已影響高雄市葬儀市場之功能，核屬公平交易法所稱之聯合行為；另該聯合行為復未向本會申請許可，已違公平交易法第十四條事業不得 為聯合行為之本文規定。按上述處分書語意所稱之聯合行為係指「理監事聯席會議決議，強制會員葬儀社須將於高雄市立殯儀館所承辦之「供飯」及「寄棺室內靈堂 佈置」等業務委由公會統一辦理」），致取消原設置之公會聯合服務處，將縮限相關葬儀社及消費者之選擇範圍，亦箝制市場競爭機能之發揮，未必能增益民眾之福 祉，反而無法合致公平交易法第一條之立法宗旨「維護交易秩序與消費者利益」。
三、 公平交易法第七條所規定之「聯合行為」，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、 設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。且所稱聯合行為不能僅從名稱加以認定，仍須具體認定其是否符合該條文及公平交易法施行細則之要 件，包括：（1）是否「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」（施行細則第五條第一項後段）；（2）二以上之事業是否「具有競爭關係」；（3） 是否「共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為」（公平交易法第七條後段）。倘不符以上 三要件及其他聯合行為之要件，縱名為「聯合行為」，亦非「聯合行為」，而無公平交易法第十四條禁制規定之適用。繫案商業同業公會依公平交易法第二條第三款 規定，固為本法所稱之事業，但依商業團體法第一條規定同業公會係以推廣國內外貿易，促進經濟發展，協調同業關係，增進共同利益為宗旨，可見商業同業公會係 為會員服務，而非從事交易之團體。況公會與會員間並非必然處於競爭關係，自不能與所屬無競爭關係之會員構成公平交易法第七條所規定之聯合行為。公平交易法 之聯合行為係指複數事業在同一產銷階段之水平聯合（即水平的限制競爭），故其聯合行為之主體至少須有二個以上，如無兩個聯合行為之主體者，亦不能為公平交 易法第七條之聯合行為，此觀前揭法條之規定自明（最高法院八十四年度台非字第二五Ｏ號判決參照）。惟依所增訂之公平交易法施行細則第五條第三項規定：「同 業公會藉章程或會員大會、理監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為第一項之水平聯合；同業公會代表人得為行為人。」除已逾越前開母法定義所 保留意旨外，復查本案亦不足以證明該兩公會內未擔任理監事之其餘會員有參與前述決議之合意過程，或藉該決議以達相互約束事業活動之明示或默示合意，是亦尚 難逕論前開兩公會之行為，已構成違反公平交易法第十四條聯合行為禁制規定之要件。
四、 葬儀業務實屬典型「資訊不對稱」市場，喪家對各項葬儀禮俗之處理方式及流程等，純粹依賴葬儀社提供之訊息，一般消費者對於殯葬資訊及其相關知識多欠缺瞭 解，其市場特性在於消費需求者自主性薄弱而葬儀服務供給者則居於主導地位，誠屬「賣方市場」。又因業者多為傳統小型家庭式經營型態，致葬儀行業之專業化與 企業化均不足，容易顯現資訊未透明化及市場交易秩序相對不穩定之脆弱情形。對於此一未能充分競爭之市場，在資訊顯著不對稱情況下，除容易產生「道德風險」(Moral Hazard)等，導致喪家給付過多葬儀費用之情況外，亦由於葬儀價格未透明化，容易引發葬儀社間之「逆向選擇」(Adverse Selection)等 反淘汰現象。是以，如何促使此一市場趨向「競爭多元化」、「交易穩定化」及「資訊透明化」，降低道德風險及逆向選擇之反淘汰現象，增進市場整體效率，實為 公平交易政策處理其市場結構及行為之圭臬。準此，本案高雄市立殯儀館之「供飯」及「寄棺室內靈堂佈置」等業務，允宜由市場各方競爭者（包括同業公會、其會 員、及非會員等）在公平競爭之前提下，以自身服務條件爭取交易機會，故公會聯合辦理業務之行為應屬整體市場效能競爭之一環，尤其當代經濟發展及企業經營之 顯著特質，即習以委外（outsourcing）或轉包（sub-contracting）與相關業者策略聯盟，免於單打獨鬥，本身僅維持具相對比較利益之核心業務（core business）或核心能力（core competence）。就此而言，公會聯合設置服務中心，若運作得宜，能提升「技術效率」（technical efficiency）， 達致規模經濟（例如分別由十家葬儀社各自煮兩碗飯相對於由公會一次煮二十碗飯，以供應市場十單位的需求，即可顯見後者之技術效率與規模經濟），故以聯合服 務取代部分不具成本效益原則之個別服務，可能降低市場供給之總成本，若無其他足以影響市場功能之行為，將有其經濟之合理性及正當性。且公會聯合辦理，對其 交易對象收取價格之資訊亦得以公開揭露，或有助於價格透明化，相較於喪家與個別葬儀社之交易，或可減少議價過程之交易成本，未必不利於市場交易穩定化，故 不宜禁制其參與市場競爭。惟公會不得藉由限制競爭或妨礙公平競爭之方法，例如本案以「違反者將予以停止其會員應享之福利」為脅迫之手段，強制其會員須將該 項業務一律委由公會辦理，限縮市場價格競爭之功能，可能攫取不當之超額利潤，影響「配置效率」（allocative efficiency），即具商業倫理之可責性，有違反公平交易法第十九條第四款之虞。
五、進一步就學理研析，依據福利經濟學第一定理之推論（註一），當市場為完全競爭時，透過價格機能之運作調節機制，即可達到整體經濟福利最具效率之柏拉圖最適狀態(Pareto Optimum)（註二）。惟如前述，本案所涉之葬儀業務因具賣方市場之屬性，並非屬於完全競爭市場，亦無法滿足某些（大於或等於一個）柏拉圖所提出之三項最適邊際條件，故不必然保證合致柏拉圖最適狀態。復按Lipsey 及 Lancaster（1956）之次佳理論(Second Best Theory)（註 三），倘若市場中存在著某些無法全然滿足於柏拉圖狀態的最適邊際條件，則次佳狀態的達成，並不須以滿足其餘的最適邊際條件為前提。質言之，由於某些因素之 干擾（如資訊顯著不對稱），市場中只要有無法滿足於柏拉圖最適狀態之任何一個邊際條件，就必須全面考量重新求取最適化之新的邊際條件解。亦即在不完全競爭 市場或屬賣方導向市場之本案情形下，即使符合邊際條件解較多的狀態，並不表示即對整體市場之經濟福利較高。換言之，價格機能已受限制的最適化處理問題，不 能當作一般價格機能正常運作下的市場最適化問題加以處理，更不宜在未能實證評估其市場績效孰優孰劣之情況下，輕易對聯盟合作之行為加以禁制。緣本案即屬處 於上述情況下之典型市場，允宜避免僅以類型化方式研判相關規範的合致程度，拘泥於公平交易法施行細則之通案適用範圍，而須兼顧個案差異，用為案件處理的合 理性考量。亦即，於執法時應探求個案行為之「價值理性」（意指競爭法之最終目的在於提升整體市場之經濟效率），力避陷入「工具理性」（意指以法條工具合致 事業之經濟行為）。故對於本會未能審慎考慮個別市場屬性差別、特殊產業結構不同、競爭行為歧異及事業策略聯盟之經濟理性，而逕以通用性之法條框架，亦即依 公平交易法施行細則第五條第三項「同業公會藉章程或會員大會、理監事會議決議或其他方法所為約束事業活動之行為，亦為第一項之水平聯合；同業公會代表人得 為行為人」，論以違反公平交易法第十四條本文規定相繩，誠難令人折服。
綜上各點，本人對此次決議處分所引用之法條，不表贊同，且具體表示本案應依公平交易法第十九條第四款規定處理方為妥適，爰提不同意見書如上。
註一：福利經濟學所謂之第一定理係指符合相關前提假設下，完全競爭市場透過價格機能運作的結果，即是效率面最佳之柏拉圖最適情況。然若對市場運作的分配面結果不滿意時，可透過定額式（lump sum）的生產因素或消費財貨之移轉，仍可重新再行透過價格機能的運作，進而獲致另一個新的柏拉圖最適狀態，此亦稱福利經濟學第二定理。
註二：柏拉圖（Vilfredo Pareto, 1848-1923）最適狀態係指資源及財貨處於最佳效率的配置狀態，此時再沒有任何方法能使某人之福利增加而又不減少其他人之福利。其所提出之三項最適邊際條件分別為：（1）技術效率：指資本與勞動等生產因素之邊際技術替代率在各財貨之生產上均相等；（2）消費效率：指消費者個別之間對於財貨消費之邊際替代率相等；（3）配置效率：指生產面之邊際轉換率與消費面之邊際替代率相等，倘透過市場機能之運作，即可得財貨之邊際成本等於其相對價格。
註三：Lipsey, R. G. and K. J. Lancaster（1956）, “The General Theory of Second Best,” Review of Economic Studies, 24, pp.11-32.