「公平交易法重要案例研討會」發言紀錄

92年8月5日

許委員志義：

今 天探討的主題是公平法第二十一條究屬例示或列舉規定，及其規範範圍之探討。針對第二十一條在體例上係例示或列舉規定，法律學者在意見上並不一致，然而立論 基礎不外乎是「罪刑法定之法明確性」及「法規範之目的性解釋」等。就本會之實務見解採取例示規定，可以說是殆無疑義。無論就處分案例或解釋性行政規則，均 認為即使非屬第二十一條所列舉之價格、數量、內容等等，只要與「其他非直接屬於交易標的之相關交易事項，包括事業之身分、資格、營業狀況，與他事業、公益 團體或政府機關之關係，事業就該交易附帶提供之贈品、贈獎等」（引自處理原則第二條）相關者，均可論以公平法第二十一條第一項之規定。

至於司法判例大部分肯認本會之見解，包含台北高等行政法院90年度訴字第5508號判決、最高行政法院89年度判字第3139號判決、行政法院86年度判字第1619號判決、以及行政法院89年度判字第2745號 判決等。本案例可說是少數特例，這也是本案值得探討之處。基本上，這是法律爭議之問題。今天在場的也多為法學界先進前輩，本人專長在於經濟研究，雖然不應 有置喙餘地，不過公平法畢竟是規範競爭秩序之經濟法，若能由經濟學的角度提供另類觀點，也未嘗不是這次參加研討會所能分享予各位的趣味。本人謹由經濟學的 角度，提供以下觀點就教於與會先進。

由經濟學的角度來看，法律制度之目的在於促進社會能以最小資源達成最大效益，若以此一觀點來討論公平法第二十一條究屬例示或列舉規定，可有以下幾點報告：

第 一，法律解釋雖有多種不同角度，但以經濟分析而言，規範目的論之解釋方式將優過法律文義上之解釋方式，因為經濟活動日新月異，各種交易行為、限制競爭、不 公平競爭或妨礙競爭之行為態樣變化多端，因而不容易就經濟活動之態樣與類型予以窮盡列舉，否則條文將過於龐大冗長，而且也需要立法者在一開始即能綜觀全 局，逐一羅列，其立法成本較高。是故法條設計上，儘量使構成要件能更加清楚，這才是重點所在，而且在解釋上只要不違背以法規範內涵為核心之最終解釋即可。 若以此一角度來看，第二十一條之規範目的在於防範事業以不實廣告招徠客戶，引起消費者之錯誤認知及決定；只要會影響交易相對人合理判斷之行為，均屬本條規 定之範疇。因此第二十一條第一項應該是為了避免疏漏，而屬於例示性之規定，除了條文規定以外，只要具有招徠交易相對人之效果，均屬規範之列。持相同見解者 有台北高等行政法院90年度訴字第5508號判決，其理由（五）謂：「…為免疏漏，其規範客體係採列舉及概括規定並行例示之方法…。」

第 二點是，當法律解釋具有許多能達成執法目的之途徑時，例如公平法第二十一條與第二十四條，則應以「政府執法成本最小」以及「業者遵守成本最小」等等作為考 量依據。因此公平法第二十一條若為列舉，則其他情形均屬第二十四條之規範範圍。然而第二十一條及第二十四條之執法成本何者較低？由於第二十四條屬於補遺規 定，必須在其他條文不能適用時，始有適用第二十四條之可能，否則公平會將喪失明確一致性之標準，增加執法成本及企業界遵守成本，因為第二十四條為抽象性規 定。此外，就第二十一條採取「列舉說」之論者，最主要的理由是「罪刑法定主義」之法理，然而本會自85年 以來即有「處理虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之處理原則」，明白地將商品或服務具有招徠交易相對人效果之事項列為適用客體，足以使民眾及事業對其產生法 明確性之信賴。當然可能有論者認為處理原則僅屬行政規則，未必合乎母法，這一點留待下面另加討論。這裡我想說明的是，先前兩個觀點，從經濟分析之角度，第 二十一條採取例示方式，較符合以最經濟方式來達成規範目的之作法。

接 下來要強調的是，公共政策及法律制度之目的，均在於追求整體社會成本之最小。準此，法律制訂與執行是否合乎經濟效率，即有三項準則：第一為降低資訊蒐集之 成本；第二為降低決策（或議價）之成本；第三則為降低監督之行政成本。法律制度要達成這些條件，除了要有「誘因」來促使參與互動之雙方的責任分擔均能追求 最低社會成本外，並應加強法律之透明度，降低法律之執行成本。因此，經濟學上的「寇斯定理」（Coase Theorem）認為，任何制度之設計，均應將交易成本極小化，而達成「柏拉圖最適」（Pareto Optimum）。 亦即將社會的這塊餅加以作大，而非著眼於這塊大餅的公平分配；公平分配必須透過財政、租稅或社會福利政策來達成，並非法院之比較利益作為。以此種概念來檢 驗今天的案例，似乎可看出有交易成本相對提高之問題。因為以行政法院採取「列舉說」之判決而言，不論是原處分撤銷而使本會重為處分，或者即使原處分未經撤 銷，受處分人繼續上訴，如此增加上訴成本或本會所投入之行政資源，將導致第二十一條相關案例之交易成本與執行成本的增加。因此若為降低交易成本，似乎可以 考慮修法，使法條規範之客體態樣是否包含行為人主體之不實廣告（如今天討論之個案）的問題加以明確化，這也是本案例及89年度判字第3441號等撤銷本會處分之不同見解處。亦即行政法院認為公平法第二十一條第一項之「…等」，其內涵不應包含行為人主體，而限於行為態樣之客體。至於目前處理原則是否應一併檢討，納入第二十一條規定之範疇，亦須一併斟酌。

我 必須說明：個人並非主張修法。該不該修法，應衡量以下準則。首先，若修法之行政成本加上修法後之交易成本「小於」現有法條之交易成本，方有修法之理性基 礎。第二，第二十一條與第二十四條均不涉及刑責，是否需要完全符合罪刑法定之明確性，也有探討之空間。一般法界學者認為涉及刑責之法條，其明確性應優於不 涉及刑責之法條；而證據也必須採取「超越合理懷疑」之原則，而非僅採「優勢證據」之原則。蓋刑責涉及人身自由，故對法律要件與證據要求自然較為嚴格，然而 這種解釋未必正確。若以經濟分析之角度來看，舉例而言，「罰鍰一百萬」相對於「拘役一個月」，後者成本對許多人而言可能反而較低，可見得重點不在於罰則之 輕重。從經濟效率觀點而言，不實廣告之罰鍰係由事業移轉於政府，亦即由私部門移轉至公部門，社會總所得並未因此減少，效率依然能夠達成。然而拘役則非如 此，拘束某人自由並非移轉性支付，而是社會總所得之「淨損失」（dead-weight loss）。因此從經濟分析之角度而言，整體社會的效率損失，這才是涉及刑責之法條，其執行必須更加審慎之理由。

最後附帶一提，美國大法官Richard Posner在1973年所出版之《法律的經濟分析》一書，以及最近David Friedman在《經濟學與法律的對話》（Law’s Order） 一書中，本人引述其中一段話，作為今天之結語。「我們不知道整體法律制度是否具有經濟效率，但是我們確實知道什麼樣的法律具有經濟效率」，其中幾個關鍵概 念在於「交易成本」、「公共財」、「道德風險」、「逆選擇」、「誘因共容」、「事前事後之規範」等，我認為這些都值得本會未來加以留意。

許委員志義：

這 裡我先舉例試圖以經濟學理來闡述法律概念。憲法係保障私人財產，假設有法律規定，任何人不得越過土地所有權人之上空與地下，若某人主張只要飛機飛越其土地 高空，即使已超出噪音範圍也要求付費，法官若肯認所有權人之要求，我認為這就是一個無效率的判決。若法律真的如此設計，我想這個法律將產生許多經濟效益上 的爭議。方才聆聽各位法律學界先進的意見之後，個人認為就第二十一條現行條文，在各方面仍然存有相當的歧異，為避免法條未來可能產生許多爭執，增加許多執 行之交易成本，或許仍可以概括例示方式，但就行為主體、交易條件、以及德國法相關概括性條款加以納入，既不會因窮盡列舉而使法條過分冗長，亦可使法律學界 之歧異縮小，使不確定之成本降低。

剛才我所提到「Law’s Order」 一書中，其中提到一點是：從法官觀點而言，了解法律的經濟分析是缺乏誘因的，因為法官判決對自己本身而言，並無太大的得失問題；其差異可能是未來十年後我 國的經濟成長率減少或增加一個百分點。促使法律制度更加符合經濟效率的誘因往往來自於上訴者，因此當我們今天看到這麼多的上訴案件，可能要退一步思考：何 以這麼多人不服？其中癥結為何？一般民眾對於公平法之理解，與政府之間當然有差異，不過今天既然作為一個服務性的政府，是否要去考慮如何拉近雙方距離。當 然這也可以透過教育方式，例如澳洲政府以「上課講習」代替「處罰」。總之，法律本身之經濟分析，應促使法律制度更符合效率原則，進而將社會這塊餅做大。

許委員志義：

這裡特別澄清一下，剛才引述David Friedman「Law’s Order」 的話，認為法官在了解法律經濟分析之誘因不足，我想不要誤解為法官或立法者之立法不力，事實上剛好相反；所謂法官與立法者之「誘因」，並非來自於貨幣，而 是來自於「利他」，試圖將整個社會的餅加以做大，亦即非針對特定個案者。我想作者只是要凸顯經濟與法律互相結合之困難度，特別在此說明。